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吴伟律师 吴伟律师,男,曾经在安徽振夏律师事务所执业,现在安徽濠梁律师事务所执业律师、合伙人。吴伟律师现担任多家企业事业单位法律顾问,经验丰富、专业知识精通。在从事18多年的法律实践工作中,办理了大量民商事纠纷案件、婚姻案件、... 详细>>

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律师姓名:吴伟律师

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法律文书

虚假广告罪辩护书模板

虚假广告罪辩护书

审判长、合议庭:

我们受被告人张某某及其家属的委托,担任被告人张某某的辩护人。接受委托后,我们多次会见了被告人,进行了阅卷和调查取证,参加了法庭调查,现提供如下辩护意见,请法庭考虑。

一、被告人单位的广告,是按合法程序,合法的依据作出的,不是虚假广告。

公诉机关提供的“《法制文萃报》证明”,清楚的证明被告单位提供了相关手续,才在该报刊登广告,此行为在程序上是合法的。

公诉机关提供的“广告”、“化工部分析报告”和“中国农科院土肥研究所”的“性能测定结果”,可以清楚的证明,“广告”内容是完全按照国家权威部门出具的“分析报告”、“测定结果”中的内容宣传的,被告人没有任何虚假、夸大之处,广告内容也是合法的(化工部分析报告:四、光生物全降解地膜,经过三年的连续观测,在光照或填埋三个月后,可达粉碎状,降解彻底,残片很快被细菌吞食,无残留,降解率100%。五、降解残片上附有大量真菌、细菌吞食降解物质,并放出二氧化碳和水”。中国农科院土肥研究所的性能测定结果:它们不至于对环境和人类形成污染,更是无害的。结果表明,九龙坡厂生产的膜样品,在裂解为小片时,即使残留量每亩在数百公斤,也不致使土壤物理受到破坏。光生物降解结果:对膜样品进行测试,在伸拉负荷及断裂伸长率上多数表现较好的降解效果。微生物侵蚀,其数量都大于非降解的普通地膜。经77天大田曝晒,降解效果是较为突出的。)

该广告完全符合《广告法》的规定,内容真实,形式合法,不是虚假广告。

二、公诉机关指控被告人构成虚假广告罪缺乏事实和法律依据。

(一)起诉书指控被告人“伪造了中国农科院土肥研究所96年10月给北京中外科贸发展公司的测评报告”,“其内容基本上抄袭了‘北京塑料研究所的测评报告’,在降解效果上进行了夸大。”

“97年10月,被告人找到化工部环保监测中心副主任张烈文,提供了伪造的测评报告。张按熊的要求,在没做任何检测的情况下,给九龙坡厂出具了化工部环保监测中心的《分析报告》,该分析报告基本上抄袭了伪造报告的内容。”

1、从公诉机关提供的材料看,指控被告“伪造报告”的证据,只有张烈文的证言和张提供的“伪造文件”,再没有其他证据予以佐证。对张烈文这种说法连办案的公安人员也感到证据不足,因此在询问张烈文时一再追问“你说张某某给你寄了一份农科院的报告、铁道部的报告,你有证据证明是熊寄给你的吗?”张答:“没有什么证据。”办案人又问:“你有什么记载或熊寄来的信件吗?”张答:“没有记载,有信件我没保留”。(见张烈文笔录)

从上述情况不难看出,指控被告人“伪造报告”的证据是很不充分的。首先,没有被告人“伪造”的直接证据,如张某某亲笔书写的文字、签名或加盖被告单位的公章(或有张某某指纹、或录音、录相),等等能直接证明熊亲自参与“伪造”或指使他人“伪造”的证据,这些都没有,仅凭张烈文的“说法”和“传真件”就能认定熊“伪造报告”的行为吗?反之,张烈文说“熊有杀人预谋”,并提供有“张某某名字的杀人计划”打字传真件,法律能认定“熊犯有杀人罪”吗?公检法机关都不会这样草率吧?假设“传真件”是真实的,公诉机关也没能提供任何证据来证明此“传真件”是由张某某发出来的,因此,根本不能认定张某某伪造报告的行为。至于韦庆林、张功儒两份笔录中谈到他们所见的“伪造报告”一事,仅凭记忆且时过七、八年,根本无法证明其记忆的准确性,而且他们也一致表示“记不清了”。以上证据全属于证言,未能经当庭质证,并且形不成链条,也没有任何物证、书证等佐证,仅凭以上几份证言定罪,难免出现错案。

其次,仅依据张烈文提供的“伪造报告”,不能得出此件“必然是张某某伪造”唯一性的结论。制造这份“伪造报告”有多种可能性,如他人有意陷害被告人而伪造,张烈文作为利害关系人,为推卸自己“不做任何检验就出具报告”责任而伪造等多种情况,被告人“伪造”仅仅是其中的一种“可能性”,而“可能性”是不能作为定罪依据。对熊“伪造”的指控,不具有排他性,得不出唯一性的结论。法律规定做出有罪认定,必须做到证据确实、充分,而公诉机关提供的证据远远不够“确实、充分”的要求。

2、公诉机关没有提供出“张烈文按张某某要求,没做任何检验就出据报告”的证据。如张某某在何时、何地、通过何种形式提出此要求的物证、书证或其他证据,仅凭张烈文的证言实难做出此种认定。张烈文是国家化工部的专家,熊是民营企业的小经理,有什么权力去要求张专家如何如何呢?张又为什么要听命熊的指挥呢?熊是按正当手续交了检测费,合理合法收到、使用检测报告。张烈文的证言不仅没有证据支持,在逻辑上也是荒谬的,是不合情理的,不应采信。

3、既然没有充分证据证明熊“伪造报告”和“指挥张烈文”,那么张烈文出具的报告“未作任何检测”、“抄袭伪造报告内容”等情况,就与张某某无关,更不能以张烈文违法违规的行为,作为给张某某定罪的依据。因为被告人在做广告时直至被拘捕之前,没有任何组织、权威机构告知张某某:化工部出具的报告是虚假的、是未经检验的,是抄袭他人的,是不能使用的。所以被告人有充分理由相信盖有“化工部环保中心”公章的报告是真实的、合法有效的,依据此报告作广告是完全合法的。

4、公诉机关依据张烈文关于“他出据的报告是虚假的”的证言而证明被告人的“广告虚假”,在法律上是没有根据的。“报告”虽然是张烈文与李艳分析制作,但发文单位是“化工部环保监测中心”,张烈文“证言”是个人行为,根本无权否认、无权撤销盖有“化工部环保监测中心”公章的报告,在“化工部环保中心”没有正式行文更正、撤销其在97年10月给九龙坡出具的“分析报告”之前,该分析报告仍然是合法有效的。即使将来化工部撤销了此报告,而在被告人发布广告时,该报告仍是有效的,被告人依该有效的报告作出广告,就是合法的,根本不存在虚假广告问题,更不构成虚假广告罪。

5、张烈文作为本案的利害关系人,且其提供的证言又多处矛盾,如:他在办案人面前讲,他出具的报告是按熊的要求做出的,而在98年6月赵树民去北京找他了解该技术时,他“非常肯定的答复:降解效果和报告内容是一致的,保证没问题。”(见赵树民笔录)当时没有任何人强制他说这些话,这些话是他自觉自愿讲的,是他真实意思表示。张烈文这些相互矛盾的证言,究竟哪个是真,哪个是假?不应作为证据采信。

(二)起诉书指控被告人依据化工部环保中心报告,以北京中外科贸发展公司西南处名义在《法制文萃报》上刊登广告。被告人没有依据的宣称……”。

关于此节指控,只要查清公司的变更情况和此专利技术发明人情况,就很容易查清事实真象的:起诉书中提到“北京中外科贸公司系被告人张某某于93年成立,97年没有年检,98年8月被吊销执照,同年11月被注销。97年重庆市变直辖市,被告人带着自己的技术回到重庆,因该公司登记地在北京市,公司年检等项事宜仍需回北京市办理,为减少往返北京的麻烦,97年12月被告人在重庆市成立了“重庆市九龙坡区降解塑料厂”。

这两个公司的法定代表人都是张某某,而该技术的拥有人也是张某某(见“国家知识产权局”99.12;“发明专利申请公布通知书”;2002.9.13“专利申请受理通知书”;2002.12.20“发明专利申请初步审查合格通知书”;2005.4.1“发明专利申请进入实质审查程序通知书”)所以,在97年10月申请人在《法制文萃报》刊登广告时,因九龙坡塑料厂的执照还未发下来,于是就以北京中外科贸公司西南处的名义递交了申请手续。97.12.29广告发布时,北京中外科贸公司未年检,但尚未注销,根据最高法院(2000)24号函“吊销企业法人营业执照,属于工商机关对违法企业的行政处罚,办理注销登记后,该企业法人才归于消灭。因此,在吊销执照至注销登记前,该企业法人仍视为存在”。按此解释,北京中外公司在97.12发布此广告时“企业法人仍视为存在”,以其名义发布广告不存在虚假问题。至于广告内容,不是起诉书中指控的“被告人张某某没有依据的宣称……”,而是确有依据,那就是化工部环保中心给九龙坡厂出具的“分析报告”。虽然名义上是给九龙坡厂出具的,但技术只有一个,即“光生物全降解塑料”,而这项技术的拥有人是被告人张某某,熊有权使用对该技术的评价报告,所以广告中宣传的技术内容也没有虚假之处。

(三)起诉书关于龙金塑料厂送检样品经“国家塑料制品质量监督检验中心”和“辽宁省塑料制品检验站”检验不合格,孙琢玑等人投入60万等情况,同样不能作为被告人构成虚假广告广告罪的证据。

1、被告人转让给孙琢玑等人的是技术,而不是产品。产品和技术是两个不同的概念。如果被告人卖出的产品经以上两部门检验不合格,被告人理应承担责任。但被告人转让的技术到现在为止没有任何一个权威机构出具正规文件明示“此技术是虚假的、伪造的,是不合格的,不能转让的”。所以被告人转让技术的行为就是合法有效的。另外,产品不合格,不等于技术不合格,更不能证明技术是虚假的,正如公诉机关提供的化工专家金维续询问笔录中所说的那样:“吹膜需要较高的技术,如温度、厚度、拉伸等,还要有一定的技术经验和设备。”公安人员几次问:“张某某的配方和工艺程序与你们有什么不同?熊的配方和工艺是否合适”,金都回答:“配方和工艺基本是相同的,这个配方和工艺不能说是假的,按此能生产出来。”

另外,龙金厂送检的样品,没有证据证明是按照被告人提供的技术生产的,因为该厂连最起码的吹膜机都没有(该厂赵树民笔录中也没说买吹膜机),他们自己说“是拿到别人厂机器生产的”。(如果说有吹膜机,请该厂出示其购买吹膜机的证据。)

最基本的生产机器都不具备,怎么能生产出合格产品呢,再好的技术也不行。既然龙金厂要通过检验样品来证明转让技术的真假,就应该双方共同“采样”、“封存样品”,这样才能证明你送检的样品是按照我的技术生产的。否则单方面送检,无法证明样品的真实性。从两份检验报告看,都没有样品的生产日期、没有抽样基数,更没有封样日期,所以,无法证明其送检样品是按转让技术生产的,无论检验结果是否合格,都与转让的技术无关。

2、检验的标准是不同的。龙金厂的两份检验报告,依据的都是“97年《可降解塑料包装制品》的技术标准”进行检测的,而被告广告中技术和实际转让的技术是“地膜制品”,而不是包装制品,这是两种产品,包装产品要求经久耐用,伸拉力要强,而地膜产品则要求在短时间内伸拉度要降低,以便破裂降解,正如农科院土肥所给九龙坡厂出具的“测定结果”中认定的“经过降解处理,无论是力学性,还是微生物侵蚀性都发生变化:断裂伸长率降低28-38%,伸拉负荷降低23-27%。”对地膜品检验的是降解效果如何。

另外,到目前为止,国家对“光生物双降解塑料制品”还没有统一的检测标准,金维续笔录中谈到“检测没有标准,只以检测后下数据结论。因这是项新技术,只能采用企业标准”。所以说龙金厂送检样品检测不合格,丝毫不能证明该广告技术是虚假的。

3、被告单位从龙金厂取得的转让费是依合同约定,合法取得,被告向龙金厂提供了全套技术资料,并亲自上门指导,履行了自己的合同义务,就应该取得报酬,这不是非法所得,被告建厂花去60万元没有证据,即使真的花60万也不能认定是被告给造成的损失。因为企业经营的成功与否是由多种因素决定的,被告只提供技术,不负责对方的生产管理,所以盈亏与被告无关。

综上,被告人没有犯罪的主观故意,即不存在明知广告内容虚假而刊发广告的故意,张烈文的违规行为,被告人不知情;没有充分的证据证明被告人伪造“报告”,所以,被告人不具备该罪的主观要件。

被告人也没有犯罪的客观行为,其所发布广告内容有合理合法的依据,所以,被告人不具备该罪的客观要件。

另外,该罪是情节犯,要求不仅有虚假广告行为,而必须达到情节严重的程度才构成犯罪,情节严重指多次实施、多人受骗、违法数额较大,造成人身伤亡等情节才构成犯罪。被告人从龙金厂取得的转让费是按合同约定,合法所得;龙金厂所谓的损失,没有证据证明是因该广告内容虚假而造成,即他们的损失和广告内容之间不存在因果关系,因此不能认定由被告人承担责任。

技术来源,不是虚假广告罪的构成要件,如来源不合法,如违法,可另案处理;不是本专业人员可搞科研,宪法支持。

辩护人根据以上事实和法律规定,认为被告人不构成虚假广告罪。

辩护人:xxx

2008年1月5日




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